Ny lov indfører mulighed for aftalejustering på ophavsretsområdet
1. juni 2023 har folketinget vedtaget en ændring af ophavsretsloven, der implementerer blandt andet kapitel 3 i det såkaldte DSM direktiv. Lovændringen er særligt interessant for designere og designvirksomheder, idet den først og fremmest indfører en såkaldt Bestseller-klausul i royaltyaftaler og da den tillige indfører nye regler for designvirksomheders afrapportering af omsætningstal og indtjening til designere.
Der har været en del blæst om DSM direktivets kapitel 3, da EU Kommissionen med disse regler har ønsket at harmonisere vilkårene for aftaleindgåelse på ophavsretsområdet i EU. Reglerne går således i et vist omfang i mod princippet om aftalefrihed. Kommissionen har ment, at det var nødvendigt ikke blot at sikre en bred og effektiv beskyttelse af ophavsrettigheder, men også at designeren rent faktisk fik et rimeligt vederlag for deres arbejde.
I denne nyhed gennemgår vi dels gennemsigtighedsforpligtelsen og aftalejusteringsordningen samt Ophavsretslicensnævnets udvidede kompetence til håndtering af tvister, som forventes at få stor betydning for ophavspersoner.
Aftalejusteringsordningen – Bestsellerklausulen
Aftaler om overdragelse af ophavsrettigheder kan strække sig over mange år, og rettighedernes værdi kan med tiden vise sig at være væsentligt højere end de var, da parterne indgik aftalen.
Indtil nu har det været sådan, at en ophavsperson alene har kunnet forsøge at rette op på en sådan urimelig aftale ved at påberåbe sig aftalelovens § 36, som domstolene kun meget sjældent anvender.
Dette er baggrunden for indførelsen af en aftalejusteringsordning i ophavsretslovens § 55 b, som skal implementere DSM-direktivet om ophavsrettigheders artikel 20. Bestemmelsen bliver også kaldt bestseller-klausulen, fordi den netop tager sigte på de tilfælde, hvor et værks værdi er langt højere end først antaget, og dermed at værket viser sig at blive en ”bestseller”.
Den nye Bestseller-regel i ophavsretslovens § 55 b er gjort præceptiv, hvilket betyder, at en ophavsperson ikke kan afskrive sig denne ret ved aftale. Ligesom følgerettigheder er det hensigten med reglerne, at ophavspersonen skal have mulighed for at få en rimelig andel af den forøgede indtjening, producenten får.
Den vedtagne aftalejusteringsordning i § 55 b giver ophavspersoner ret til at kræve et yderligere, passende og rimeligt vederlag ud over det oprindeligt aftalte vederlag, hvis det oprindeligt aftalte vederlag viser sig at være uforholdsmæssigt lavt sammenlignet med alle efterfølgende relevante indtægter som følge af udnyttelsen af værket.
Det er ikke nødvendigt, at den oprindelige aftale har været urimelig på aftaletidspunktet. Selv en aftale, som indebærer en i øvrigt sædvanlig honorering for det udførte designarbejde kan kræves reguleret. Det er alene nødvendigt, at ophavspersonen kan godtgøre, at honoreringen må anses for uforholdsmæssigt lav set i lyset af den samlede indtjening, producenten efterfølgende har opnået på salget af værket.
Vurderingen af, om honoreringen er uforholdsmæssigt lav skal foretages på grundlag af alle relevante forhold, herunder omfanget af designerens indsats, såvel tidsmæssigt som kvalitativt, forstået på den måde, at designeren i højere grad vil have ret til regulering, hvis den designmæssige fremtoning af produktet udgør en stor andel af designet og er den væsentligste grund til produktets succes. Hvis der til gengæld er tale om et meget teknisk produkt, hvor designindsatsen er begrænset eller alene vedrører en mindre del af produktet, vil designerens indsat måske betyde mindre for produktets succes.
De fleste designaftaler i Danmark indeholder en procentuel honorering af designeren, hvorved designerens honorering vil være direkte proportional med produktets succes, men selv i de tilfælde kan der blive tale om en regulering, hvis designindsatsen kan tilskrives en meget stor del af produktets succes. Det kan heller ikke afvises, at royaltyaftaler, hvor den aftalte procentsats ligger under markedets sædvanlige procentsatser kan blive anset for uforholdsmæssigt lave, hvorved ophavspersonen kan kræve en opregulering af procentsatsen.
Honorering ved engangsvederlag kan godt være passende og rimelige, men det fremgår af loven, at udgangspunktet vil være at sådanne aftaler ikke kan anses for passende og rimelige, især ikke hvis produktet viser sig at blive en stor salgssucces, og salgssuccesen i væsentlig grad kan tilskrives designet. Så vil formodningen være for, at designeren kan kræve en regulering af honoreringen. Dette også selvom designeren har modtaget en passende honorering baseret på medgået tidsforbrug.
Bestsellerklausulen tager sit udgangspunkt i, at designeren ofte er den svagest aftalepart i forbindelse med forhandlinger om royaltyaftaler, ligesom der også ofte er en assymetri i den viden hver af parterne sidder med i forhold til fremtidig indtjening. Producenten vil ofte sidde med en bedre viden om produktets mulige succes, hvorved denne ofte har en fordel i kontraktforhandlingerne. Med den nye reguleringsklausul må det forventes at denne ubalance vil blive udlignet.
Bestemmelse kan ikke påberåbes, hvis der findes en kollektivt forhandlet aftale, som fastsætter en sammenlignelig aftalejusteringsordning, men det findes ikke på området for brugskunst og design.
Producentens pligt til at orientere designeren om indtjening forøges
Gennemsigtighedsforpligtelsen i § 55 a har til formål at sikre ophavspersoners og udøvende kunstneres ret til information om udnyttelsen af deres værker med henblik på bedre at kunne vurdere deres værkers og frembringelsers økonomiske værdi. Bestemmelsen implementerer DSM-direktivet artikel 19.
Den indsigt, som ophavspersoner og udøvende kunstnere opnår herved, kan give anledning til aftalejustering, hvis det viser sig, at det oprindeligt aftalte vederlag er uforholdsmæssigt lavt sammenlignet med de faktiske indtægter, som udnyttelsen af værket har skabt.
Der findes allerede i den gældende ophavsretslov en bestemmelse i § 57, som forpligter producenten til at holde designeren informeret, men med den nye § 55 a, er forpligtelsen til at rapportere indtægter udvidet betydeligt.
Forpligtelsen omfatter således nu også aftaler, hvor der er aftalt et engangsvederlag, idet ophavspersonen jo også ved sådanne aftaler vil kunne kræve efterregulering i medfør af § 55 b.
Af forarbejderne fremgår det, at rapporteringspligten alene forventes at omfatte designs, som kan anses for ophavsretligt beskyttet. Royaltyaftaler er ikke afhængige af om det frembragte design rent faktisk er beskyttet af ophavsret, da designindsatsen også kan omfatte elementer af mere teknisk karakter, men det kan ikke afvises, at domstolene vil komme frem til, at rapporteringspligten forudsætter at det omtvisede design er ophavsretligt beskyttet. Det ville dog være uhensigtsmæssigt, om en sag om afrapportering og mulig efterfølgende aftaleregulering skulle nødvendiggøre en afklaring af, om det frembragte design rent faktisk er ophavsretligt beskyttet.
Hvis ophavspersonen alene har bidraget i begrænset omfang til formgivning af produktet, vil ophavspersonen alene have krav på orientering om den opnåede indtjening, hvis disse oplysninger skal anvendes til at afgøre, om ophavspersonen kan kræve aftaleregulering. Denne bestemmelse må forventes at kunne give anledning til en del udfordringer, da det kan være vanskeligt at afgøre, om ophavspersonen har haft en væsentlig eller mindre væsentlig indflydelse på formgivningen.
Retten til oplysninger omfatter såvel licenstagerens som dennes eventuelle underlicenstagers indtjening, ligesom den omfatter den globale indtjening på produktet.
Afklaring af tvister
Som en del af DSM direktivet påhviler det medlemsstaterne at foreslå mulige alternative tvisteløsningsorganer, således at det ikke bliver for byrdefuldt for ophavspersonen at føre sager om de nye regler. I den forbindelse foreslår loven, at det allerede nedsatte Ophavsretslicensnævn kan vurdere sagerne.
Nævnets afgørelse er ikke bindende for parterne, men Kulturministeriet forventer, at parterne i vidt omfang vil indrette sig efter nævnets afgørelse, hvilket også har været kutymen. Nævnets afgørelse i en sag, afskærer ikke parternes mulighed for at gå til de almindelige domstole.
Nævnet har ingen erfaring med brugskunstområdet, og da denne løsning ikke afskærer parterne fra at indbringe sagerne for domstolene, må det nok forventes, at dette vil blive den mest anvendte tvisteløsning model, medmindre andet fremgår af de indgåede royaltyaftaler.
Andre bestemmelser af interesse
Den gældende lov indeholder allerede en ’tilbagefaldsbestemmelse’, som dog sjældent finder anvendelse. Bestemmelsen i den nugældende § 54 indebærer, at en ophavsperson har krav på at få sine rettigheder tilbage, såfremt producenten ikke har igangsat produktion senest 3 år fra det tidspunkt, hvor ophavspersonen har opfyldt sine forpligtelser. Klausulen kan dog kun udnyttes, hvis producenten ikke efter et yderligere varsel på 6 måneder har iværksat udnyttelsen.
Den nu vedtagne lov medfører, at 3 års fristen ændres til ’rimelig tid’, hvilket betyder, at fristen konkret kan være enten kortere eller længere. Det indebærer en ikke uvæsentlig usikkerhed ved bestemmelsen.
Lovændringen ændrer dog ikke på den væsentligste grund til, at bestemmelsen ikke påberåbes. Den er nemlig at producent alene er forpligtet til at igangsætte udnyttelse – altså populært sagt -offentliggøre værket – men ikke til at fortsætte produktionen. Vælger procenten således efter en kort udnyttelse at standse produktion og salg, så falder rettighederne ikke tilbage til ophavspersonen, medmindre andet er aftale konkret.
Hvilke aftaler er omfattet af de nye regler
Loven træder i kraft 1. juli 2023. I det oprindelige lovforslag, som blev sendt i høring var der lagt op til, at nogle af de nye bestemmelser skulle gælde for selv ganske gamle aftaler, men dette blev ændret ved lovforslagets fremsættelse i Folketinget.
Reglerne om afrapportering og tilpasningen af tilbagefaldsreglen finder nu anvendelse på overdragelsesaftaler (herunder royaltyaftaler) indgået efter 1. juli 2023. Reglen om aftaleregulering finder anvendelse på aftaler indgået efter 1. juli 2018, hvorfor ophavspersonen i relation til disse aftaler også har krav på at modtage oplysninger om indtjening 5 år tilbage fra 1. juli 2023, såfremt disse skal anvendes til at afklare, om der skal ske efterregulering.
Det vil således på nuværende tidspunkt være begrænset, hvilke aftaler, der er omfattet af de nye regler, hvorfor der også kan gå noget tid, før sager om de nye regler når domstolene.
Det må dog forventes, at de nye regler vil medføre, at såvel producenter som ophavspersoner vil være mere opmærksomme på at få indgået aftaler, der indebærer en passende og rimelig honorering af ophavspersonen og som også på sigt vil være rimelige.
Implementeringen af DSM-direktivet i øvrige EU-lande
DSM-direktivet skulle være gennemført i medlemsstaterne senest den 7. juni 2021.
Der er flere EU-medlemsstater, eksempelvis Holland og Tyskland, som allerede havde en aftalejusteringsordning i deres ophavsretslove før DSM-direktivet blev vedtaget.
I Holland, som i øvrigt var iblandt de få medlemsstater, som implementerede direktivet indenfor fristen, er bestsellerklausulen implementeret i den hollandske ophavsretslovs (Auteurswet) artikel 25d. Med implementeringen skal det oprindeligt aftalte vederlag nu blot være uforholdsmæssigt lavt sammenlignet med de efterfølgende relevante indtægter og ikke som tidligere ”alvorligt uforholdsmæssigt lavt”, som det tidligere var formuleret i den hollandske lov.
I Tyskland har man implementeret aftalejusteringsordningen ved at ændre den før gældende bestemmelse i den tyske ophavsretslovs § 32a. Ændringerne medførte, at barren for, hvornår bestemmelsen finder anvendelse er sænket. Tilsvarende den hollandske ophavsretslov blev dette sikret ved, at udtrykket ”påfaldende uforholdsmæssigt” blev erstattet med ”uforholdsmæssigt”.
Der findes en del retspraksis om den tidligere gældende tyske ophavsretslovs § 32a,altså. som den så ud inden implementeringen af DSM-direktivet. Forbundsdomstolen har således eksempelvis fastslået, at bestemmelsen udelukkende kunne anvendes, hvis det aftalte vederlag kun udgjorde halvdelen af det rimelige vederlag, jf. sagen (BGH ZUM-RD 2012, 192 – Das Boot).
—o0o—
Løje IP står klar til at hjælpe dig og din virksomhed, hvis du vil vide mere eller har spørgsmål i forbindelse med ændringen af ophavsretsloven.
Den vedtagne lov kan læses her.